Contrat entre une société d'un pays européen et une organisation africaine / Litige concernant un appel d'offres international / Application de l'article 238 de la Convention de Lomé III de 1984 / Effet direct du droit communautaire, oui / Application de l'article 238 tant à la procédure de passation d'un marché qu'à l'exécution de celui-ci, oui / Consentement spécifique à l'arbitrage non nécessaire pour l'application de l'article 238

Essence du litige

Le litige concerne une procédure d'appel d'offres restreint lancée par l'Organisation XAFA (défenderesse) pour la fourniture, l'installation ainsi que la mise sur pied d'un service après vente et d'entretien, d'équipements solaires photovoltaïques dans les pays du Sahel. La société LX (demanderesse) qui avait soumissionné à l'invitation de XAFA, considère avoir été écartée illégalement de la procédure d'attribution des marchés.

Faits non contestés

XAFA est une organisation africaine de droit international public, créée par la Convention de Ouagadougou du 12 septembre 1973, réunissant neuf Etats de la région du Sahel (Burkina Faso, Cap Vert, Gambie, Guinée Bissau, Mali, Mauritanie, Niger, Sénégal et Tchad) et dotée de la personnalité juridique.

LX est une société de [pays européen] dont l'objet social est la production et la commercialisation de systèmes d'exploitation de l'énergie solaire photovoltaïque.

LX a été invitée par XAFA, en 1989, à participer à l'appel d'offres restreint concernant la fourniture, l'installation ainsi que la mise sur pied d'un service après-vente et d'entretien, d'équipements solaires photovoltaïques, marché divisé en trois lots et financé par le Fonds Européen de Développement des Communautés européennes dans le cadre de la Convention de Lomé (troisième convention ACP-CEE) du 8 décembre 1984.

LX a introduit une soumission pour les lots n° 2 et n° 3. Les plis d'offres ont été ouverts en séance publique tenue à la DG VIII de la Commission des Communautés européennes, à Bruxelles. Pour les lots 2 et 3, les offres LX se révélèrent les plus basses. Le délai de validité des offres fut par la suite prorogé de deux mois.

Par lettre du […] 1990, XAFA informa LX qu'elle n'avait pas été retenue pour les marchés précités.

Par des lettres du même jour, XAFA informa les autres soumissionnaires non retenus ; par ailleurs, il attribua provisoirement le marché à […]

Par lettre du […] 1990 à XAFA, LX soutint que son exclusion était illégale et demanda à XAFA d'annuler cette décision afin de permettre à LX de participer à la suite de la procédure jusqu'à l'attribution définitive, se réservant de recourir si nécessaire à l'arbitrage prévu par l'article 238 de la Convention de Lomé précitée. XAFA, par lettre du […] 1990, rejeta l'allégation et la demande de LX.

LX, par requête du […] 1990, a introduit devant la Cour de Justice des Communautés européennes, contre la Commission des Communautés européennes, un recours en annulation et une demande en référé visant à obtenir un sursis à l'exécution ou toutes autres mesures provisoires propres à assurer la réadmission de LX dans la procédure. Cette demande en référé a été rejetée par ordonnance du Président de la Cour de […] 1990.

Compétence

Le tribunal arbitral est compétent (voir Craig, Park et Paulsson, International Chamber of Commerce Arbitration, Oceana, ICC, éd. 1990, § 11.03) pour statuer sur sa propre compétence, conformément notamment à l'article 8(4) du Règlement d'arbitrage de la CCI. Ce point n'est pas contesté entre parties.

1. Selon la demanderesse, la compétence du tribunal arbitral est fondée sur l'article 238 de la troisième Convention de Lomé du 8 décembre 1984, entrée en vigueur le 1er mai 1986 (ci-après « Lomé III », convention signée par les Communautés européennes, ses Etats membres et les Etats ACP), sur l'article 24 de l'appel d'offres (partie B) et sur l'article 5 du Cahier général des Charges (ci-après « CGC »). Le fait que ni la demanderesse, ni le défendeur ne sont parties à Lomé III ne s'oppose pas à son invocabilité car, d'une part, XAFA agit au nom et pour compte de ceux des Etats ACP qui le constituent et, d'autre part, la Convention génère des effets directs au profit des particuliers.

Ces bases de compétence sont contestées par le défendeur pour plusieurs motifs. Selon lui, Lomé III ne peut trouver à s'appliquer en l'espèce car ni LX ni XAFA ne sont parties à la Convention. LX ne peut par ailleurs invoquer la Convention car celle-ci ne crée pas de droits pour les particuliers. XAFA est, quant à lui, investi d'une personnalité propre qui empêche que les engagements contractés par les Etats qui le constituent lui soient opposés. Le défendeur invoque de plus l'absence d'un consentement spécifique qu'il aurait dû émettre sur l'arbitrage. Enfin, les articles 24 de l'appel d'offres (partie B) et 55 du Cahier général des Charges ne peuvent, selon lui, trouver à s'appliquer qu'aux différends portant sur l'exécution des marchés.

2. La troisième Convention de Lomé - qui fait partie du droit des Etats ACP (membres ou non de XAFA), des Communautés européennes et de ses Etats membres - semble prima facie applicable au présent litige (La quatrième Convention ACP-CEE signée à Lomé le 15 décembre 1989 est entrée en vigueur le 1er septembre 1991 (JOCE n° L 229 / 287 du 17.8.91), de même que les dispositions d'exécution des articles 305, 306 et 307 (ces articles et dispositions d'exécution sont différents, à plusieurs égards importants, des règles prévues dans le cadre de Lomé III en matière de conditions générales des marchés et de règlement des différends.)). Le titre III de la troisième partie organise en effet la coopération financière et technique entre des Communautés européennes et les Etats ACP, dans le cadre de laquelle s'est déroulé l'appel d'offres lancé par XAFA. L'article 238 (L'article 278 organise quant à lui un système de conciliation et d'arbitrage pour les différends entre parties signataires de Lomé III.) de la Convention, sur l'applicabilité duquel les parties s'opposent, précise le mode de règlement des différends qui surgiraient à propos de marchés négociés ou conclus dans le cadre de cette coopération; son premier paragraphe dispose que :

le règlement des différends entre l'administration d'un Etat ACP et un entrepreneur, un fournisseur ou un prestataire de services candidat ou soumissionnaire, à l'occasion de la procédure de passation ou de l'exécution d'un marché financé par le Fonds s'effectue par voie d'arbitrage conformément à un règlement de procédure adopté par le conseil des ministres.

Les paragraphes 2 et 3 de la disposition précisent que ce règlement sera ultérieurement adopté par décision du Conseil des ministres CEE / ACP et, qu'à titre transitoire, « tous les différends seront tranchés définitivement suivant le règlement de conciliation et d'arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale ».

Afin de déterminer si l'article 238 de Lomé III lui offre une base de compétence suffisante, le tribunal arbitral examinera successivement les questions de l'opposabilité de cette disposition au XAFA, de son invocabilité par LX, de son application à une procédure de passation de marché, ainsi que celle, plus générale, de la forme du consentement à une procédure arbitrale. Le régime du Cahier général des Charges sera ensuite examiné.

[…]

Le tribunal arbitral relève que l'article 238 est une disposition importante dans l'économie de la Convention de Lomé, ayant pour objectif - conforme à l'ordre juridique communautaire - qu'un recours juridictionnel soit mis à la disposition des soumissionnaires et adjudicataires. Les parties à Lomé III ont convenu - pour diverses raisons juridiques, politiques et pratiques (cf. en général, le chapitre 36 de Craig, Park, Paulsson, International Chamber of Commerce Arbitration, 2e éd. 1990.) - que ce recours serait l'arbitrage. Il paraîtrait contradictoire que ce mode de règlement des conflits, voulu par et applicable aux Etats ACP, devienne indisponible lorsque ces Etats, au lieu de bénéficier directement de la coopération financière et technique, en bénéficient à l'intervention - pourtant prévue expressément par Lomé III - d'une institution interétatique regroupant certains de ces Etats ; de même, il paraîtrait paradoxal que le règlement arbitral des litiges avec des Etats ACP - procédé ayant notamment pour but de rassurer en matière juridictionnelle les sujets de droit traitant avec ces Etats et de les prévenir contre d'éventuelles immunités de juridiction - devienne indisponible en cas de différend avec l'institution interétatique, permettant notamment à celle-ci d'opposer de telles immunités (L'article 2 de l'accord de siège de XAFA est rédigé comme suit : « Le Comité, ses biens, ses avoirs où qu'ils se trouvent, quel que soit leur détenteur, jouissent de l'immunité de Juridiction sauf dans la mesure où le Comité y a expressément renoncé dans un cas particulier ») (le souligné est du tribunal arbitral).).

L'invocabilité de l'article 238 par LX

Selon le défendeur, LX ne peut invoquer l'article 238 de Lomé III à son encontre. Cet article est contenu dans un traité international, liant des Etats à une organisation internationale, qui ne pourrait être invoqué par des sujets de droit qui n'y sont pas parties et cela par application du principe de l'effet relatif des traités. La convention ne crée pas non plus directement de droits dans le chef des particuliers ; ces droits ne pourraient de toute manière être générés que par une transformation de la règle internationale en droit interne, mais aucun droit interne ne peut être invoqué dans la présente espèce.

Selon la demanderesse, au contraire, les parties à un traité peuvent avoir eu l'intention de créer un instrument qui constitue une source de droits et d'obligations pour les particuliers. C'est, selon elle, le cas de l'article 238 de Lomé III, dont l'effet direct résulte des termes mêmes.

L'effet relatif des traités est un principe de base du droit international. L'article 34 de la Convention de Vienne sur le droit des traités prévoit qu'« un traité ne crée ni obligations ni droits pour un Etat tiers sans son consentement ». De même, conçus pour créer des rapports de droit entre sujets de l'ordre juridique international, les traités ne constituent généralement pas la source de droits invocables par des particuliers. Ceci n'empêche pas qu'ils puissent parfois déployer de tels effets. Comme le soulignait la Cour permanente de justice internationale,

l'objet même d'un accord international, dans l'intention des parties contractantes, [peut] être l'adoption, par les parties, de règles déterminées, créant des droits et des obligations pour les individus, et susceptibles d'être appliquées par les tribunaux nationaux.

(C.P.J.I., affaire de la Compétence des tribunaux de Dantzig, Série B, n° 15, p. 18.)

En pareil cas, s'ils sont self-executing (donc si leur application n'exige pas de mesures internes complémentaires), ces traités (ou certaines de leurs dispositions) sont directement applicables et « les particuliers peuvent s'en prévaloir devant le juge national, quand bien même leurs normes n'auraient pas été incorporées dans la législation nationale » (Nguyen Quoc Dinh, Daillier et Pellet, Droit international public, 3e éd., Paris, LGDJ, 1987, p. 215. Sur les critères permettant de déterminer si les parties au traité ont eu la volonté de conférer effet direct à une disposition, voir Verhoeven, « La notion d'« applicabilité directe » du droit international », Rev. belge dr. intern., 1980, p. 243, spéc. p. 260 et s.). On leur reconnaît ainsi un « effet direct », invocable aussi bien devant un juge national que devant une juridiction arbitrale.

L'effet direct attribué à des normes internationales est une caractéristique marquante de l'ordre juridique communautaire. La Cour de Justice de la Communauté européenne a ainsi décidé dès 1963, dans son arrêt Van Gend en Loos, que

le droit communautaire, indépendant de la législation des Etats membres, de même qu'il crée des charges dans le chef des particuliers, est aussi destiné à engendrer des droits qui entrent dans leur patrimoine juridique.

(CJCE, 5 février 1963, Recueil, 1963, p. 3.)

La Cour a ensuite dégagé les critères permettant de déterminer l'effet direct d'une disposition de droit communautaire. Un tel effet sera reconnu à une disposition

si elle met à charge des Etats membres des obligations précises, inconditionnelles et non subordonnées, dans leur exécution, à des mesures qui laisseraient aux Etats membres le choix entre plusieurs solutions.

(Groux, « L'invocabilité en justice des accords liant la CEE », RTDE, 1983, p. 213.)

La Cour a par la suite graduellement étendu l'effet direct du droit communautaire au sens strict, aux accords internationaux conclus par les Communautés européennes (Voir sur l'évolution de cette jurisprudence Louis, L'ordre juridique communautaire, 5e éd. 1990, pp. 126-129 ; Le droit de la CCE, vol. 12, « Relations extérieures », par Louis et Bruckner (1980), pp. 188-191.). Selon la Cour, « les dispositions de ces accords produiront de tels effets à l'intervention d'aucun acte ultérieur » ; pour aboutir à pareille conclusion, la Cour se réfère à l'« esprit », au « contexte », à l'« économie » et aux « termes » des dispositions visées. C'est par application de ces principes que la Cour a reconnu des effets directs à certaines dispositions des Conventions de Yaoundé I (1963) et II (1969), qui réglaient les rapports entre les Communautés européennes et les Etats associés, avant l'entrée en vigueur des Conventions de Lomé (CJCE, affaire Bresciani, Recueil, 1976, p. 129.). Il n'existe donc pas d'objection de principe à l'invocation de dispositions des Conventions de Lomé par un particulier. Encore faut-il que la disposition invoquée présente les caractéristiques dégagées par la Cour, pour que lui soit reconnu un effet direct.

[…]

Si l'on considère l'économie et les termes de l'article 238, il apparaît ainsi que cette disposition a bien pour objet d'organiser de manière exclusive le règlement des différends opposant l'administration d'un Etat (ou d'un groupe d'Etats) ACP à des particuliers. Il est donc logique et nécessaire qu'il puisse être invoqué par ces derniers à l'encontre des premiers, et inversement. En l'espèce, LX peut se prévaloir à l'encontre de XAFA également du régime de règlement des différends établis par l'article 238 de Lomé III.

L'applicabilité de l'article 238 à une procédure de passation de marchés

Il ne fait pas de doute que le champ d'application de l'article 238 de Lomé III concerne tant les différends surgissant dans le cadre de la procédure d'attribution d'un marché que ceux qui s'élèvent dans le cadre de l'exécution d'un marché. Ainsi qu'il ressort de ses termes mêmes,

le règlement des différends entre l'administration d'un Etat ACP et un entrepreneur, un fournisseur ou un prestataire de services candidat ou soumissionnaire, à l'occasion de la procédure de passation ou de l'exécution d'un marché financé par le Fonds s'effectue par voie d'arbitrage […]

(Souligné par le tribunal arbitral. Adde en ce sens les études Brown, Spedding et Van Houtte précitées.)

[…]

Le consentement à l'arbitrage

Le défendeur met en avant l'absence de son consentement spécifique à la procédure d'arbitrage.

[…]

Le tribunal arbitral est d'avis que l'article 238 de Lomé III consigne l'accord des Etats (et des

groupes d'Etats) ACP de soumettre à l'arbitrage les différends qui les opposeraient ultérieurement à des particuliers dans le cadre de l'attribution ou de l'exécution de marchés financés par le FED (Voir l'opinion du professeur Van Houtte selon laquelle « by submitting a tender for a contract covered by these general conditions [incorporant l'article 132 de Lomé II], a tenderer implicitly agrees to arbitration for settlement of disputes relating to the tenders and the award » (op. cit., CMLR, 1982, p. 594); adde études précitées Brown et Spedding.). L'article 238 est en effet formulé d'une manière inconditionnelle (« le règlement des différends […] s'effectue par voie d'arbitrage […] ») qui contraste avec la rédaction des clauses d'arbitrage contenues dans nombre d'actes internationaux et qui ne visent pas à introduire une obligation mais seulement une possibilité de recourir à la procédure arbitrale.

Quant à l'exigence susmentionnée d'un compromis spécifique, elle ne pourrait trouver d'application en l'espèce, dans la mesure où elle a pour objet de préciser « dans quelles conditions le litige sera soumis à l'arbitrage ». Pareille précision s'avère inutile puisque le paragraphe 3 de l'article 238 prévoit l'application à l'arbitrage du règlement de conciliation et d'arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale.

Le fait que l'article 238 de Lomé III consigne le consentement des Etats ACP à voir soumis à l'arbitrage les litiges auxquels ils pourraient être parties dans le cadre de l'attribution et de l'exécution de marchés financés par le FED se trouve confirmé par l'attitude de l'un des principaux acteurs de la procédure d'attribution des marchés : la Commission des Communautés européennes. Cette institution a vu à plusieurs reprises sa responsabilité engagée devant la CJCE par des soumissionnaires qui s'estimaient injustement écartés de l'attribution de marchés financés par le FED, sur la régularité financière de laquelle elle exerce un contrôle. Tout en déniant que les actes qu'elle avait posés dans ce cadre puissent être attaqués par les soumissionnaires exclus, sur la base de l'article 173 du Traité de Rome, la Commission a affirmé de manière constante devant la Cour que

les litiges relatifs à une telle adjudication, qui opposent nécessairement les soumissionnaires à l'Etat ACP, doivent [...] être résolus par voie d'arbitrage, conformément à l'article 132, § 1, de la convention [de Lomé II], qui s'applique également aux litiges entre l'Etat ACP et un soumissionnaire qui n'a pas obtenu l'attribution du marché.

(CJCE, arrêt CMC (Muratori) du 10 juillet 1985, p. 2344, § 26. Adde l'ordonnance précitée du 25 octobre 1990.)

En conclusion, le tribunal arbitral estime que le consentement des Etats (ou groupes d'Etats) ACP au règlement arbitral des litiges qui pourraient les opposer aux soumissionnaires ou adjudicataires des marchés financés par le FED a été exprimé par ces Etats lors de leur ratification de la Convention de Lomé III et que ce consentement constitue une base conventionnelle suffisante tant en ce qui les concerne que, par assimilation (supra, n° 3), en ce qui concerne XAFA lui-même.

Le cahier général des charges

L'appel d'offres de XAFA, en ses préliminaires, s'exprime comme suit :

Les parties A et B réunies, l'annexe technique et le cahier général des charges des marchés publics de travaux et de fournitures financés par le Fonds Européen de Développement (JOCE n° L/39 du 14 février 1972, […]) constituent l'ensemble des clauses et dispositions relatives à l'établissement des offres, à la passation des commandes et à l'exécution des commandes faisant suite à cet appel d'offres.

(Souligné par le tribunal arbitral.)

Ce cahier général des charges fait partie du droit applicable au présent litige (infra, B, nos 10 et 11.). Il a été arrêté par la décision n° 42/71 du 30 novembre 1971 prise par le Conseil d'association sous le régime de la Convention de Yaoundé II (1969), spécialement l'article 16 du protocole n° 6 ; il a été rendu applicable par un règlement du 31 janvier 1972 pris par le Conseil des Communautés européennes, « obligatoire dans tous ses éléments et directement applicable dans tout Etat membre » ; les Etats membres associés et les Etats membres étaient également tenus, pour ce qui les concerne, de prendre avant le 31 mars 1972 les mesures que comportait l'exécution de la décision précitée du Conseil d'association (JOCE, L 39/1 et 2 du 14 février 1972.). Enfin, en application de l'article 237.2 de Lomé III, le cahier général des charges de 1971 était toujours en vigueur à titre transitoire lors de l'appel d'offres litigieux.

Selon l'article 55.1, premier alinéa, du cahier général des charges

Tout différend survenant, soit entre l'administration et un soumissionnaire à l'occasion de

la procédure de passation d'un marché, soit entre l'administration et l'attributaire, et résultant de l'interprétation ou de l'exécution d'un marché, est résolu par voie d'arbitrage, conformément au règlement d'arbitrage qui est arrêté par le conseil d'association.

(Souligné par le tribunal arbitral.)

[…]

L' article 55 prolonge et confirme le consentement donné par les Etats (ou groupes d'Etats) ACP (consentement qui, on l'a vu, lie XAFA par assimilation), dans l'article 238 de Lomé III, au règlement arbitral des litiges qui pourraient les opposer aux soumissionnaires ou adjudicataires des marchés financés par le FED; inclus dans le dossier d'appel d'offres préparé et utilisé par XAFA, l'article 55 rend en outre ce consentement spécifique à l'appel d'offres litigieux, et cela directement dans le chef de XAFA lui-même.

Ce consentement à l'arbitrage existe en dépit du fait qu'aucun contrat n'a été conclu entre le défendeur et le soumissionnaire évincé, ainsi que le défendeur l'a souligné à juste titre ; l'analyse du dossier ne permet aucune autre conclusion, d'ailleurs renforcée si besoin était par la doctrine de l'autonomie de la clause arbitrale et l'article 8(4) du Règlement d'arbitrage de la CCI. Le consentement de LX - d'ailleurs non contesté - s'est quant à lui exprimé d'abord par sa participation à une procédure d'appel d'offres comportant une clause arbitrale, ensuite par sa requête en arbitrage du 4 décembre 1990. L'application du principe général de bonne foi au comportement des deux parties renforce ces constatations.

Il y a donc bien eu sur l'arbitrage une expression de volonté des deux parties au présent litige, expression de volonté (i) suffisante au regard du droit de l'arbitrage en général, (ii) tenant compte de l'ordre juridique propre aux Communautés européennes et prolongé dans l'organisation de leurs relations avec les Etats ACP, (iii) satisfaisant, dans ce contexte particulier, à l'article 8(1) du Règlement d'arbitrage de la CCI. Cette conclusion est parfaitement conciliable avec la nature réglementaire du Cahier général des Charges, dans les relations entre le pouvoir adjudicateur et un soumissionnaire évincé.

[…]

Conclusion sur la compétence

Le tribunal arbitral se considère compétent pour examiner le présent litige et cela tant sur la base combinée de l'article 238 de la troisième Convention de Lomé, de l'article 55 du Cahier général des Charges de 1971 et du Règlement d'arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale que sur base du seul article 55 du CGC et du Règlement d'arbitrage précité.

Cette conclusion de compétence - dans une situation qui ne relève ni exclusivement de l'arbitrage traditionnel ni exclusivement des règles du droit international public - respecte en outre à la fois le système juridique propre aux Conventions ACP/CEE (Cf. aussi l'ouvrage qui fait autorité de Maganza, Le droit de la Communauté économique européenne, vol. 13, éd. Univ. Bruxelles, 1990, spéc. n° 339: « Il est intéressant de noter que, contrairement à la pratique internationale en la matière, la convention étend le domaine d'application de l'arbitrage au-delà des litiges relatifs à la procédure d'appel d'offres, dans laquelle l'entrepreneur, le fournisseur ou le prestataire de services ne sont que « soumissionnaires ». Cette extension des possibilités de recours à la procédure arbitrale (d'ailleurs déjà prévue par les précédentes conventions ACP/ CEE) pourrait, dans la pratique, permettre au soumissionnaire dont l'offre n'aurait pas été retenue de recourir à la procédure arbitrale à l'égard de l'administration nationale ACP. ») et l'exigence de consentement propre à tout arbitrage conventionnel. A ce dernier égard chacune des parties a en effet exprimé la volonté requise.

Cette conclusion de compétence est aussi conforme à l'équité et même au simple bon sens, notamment en ce que ceux-ci ne paraissent pas compatibles avec une construction artificielle où les ACP, lorsqu'ils bénéficient du financement communautaire à travers un organisme régional ou interétatique au lieu d'en bénéficier directement, échapperaient à certaines normes (droits ou charges) formant un tout indissociable avec ce financement.

Cette conclusion de compétence est enfin conforme tant à l'ordre juridique communautaire qu'à ses prolongements dans le régime d'association de Lomé III, qui excluent en principe qu'une entreprise soumissionnaire ou attributaire se retrouve dépourvue de tout recours juridictionnel.'